Les coûts et bénéfices de l'action publique
Les dérives pénales et financières de l'action publique
Les formes de mal-administration publique


La gestion de l’action publique est complexe. En effet, les agents publics doivent en permanence être vigilants à la cohérence de leurs prises de décision et de leurs missions. Ils doivent, au quotidien, tenir compte des valeurs, respecter les principes déontologiques, tout en s’assurant que sur le fond, comme sur la forme, les projets visent le bien commun. La réalité nous confronte à un risque de ce que l’on peut appeler la « mal administration ».

 

Qu’est-ce que la mal administration ?

Cette notion recouvre plusieurs champs et peut se manifester de diverses manières : la mal administration désigne cet état où l’administration ne répond plus à sa finalité qui est de servir le bien commun et le vivre ensemble.

Le mot administration peut revêtir deux sens différents. Si on s’attache à la fonction de l’administration (définition fonctionnelle), le mot désigne l’ensemble des activités dont le but est de répondre aux besoins d’intérêt général de la population (ordre public, bonne marche des services publics…), tels qu’ils sont définis à un moment donné par l’opinion publique et le pouvoir politique. Il s’écrit alors avec un petit « a ».

Mais, si on s’attache à son organisation (définition organique), il désigne l’ensemble des personnes morales (État, collectivités territoriales, établissements publics…) et physiques (fonctionnaires, contractuels…) qui accomplissent ces activités. Le mot administration s’écrit alors avec un grand « A ».

La mal administration désigne donc cet état où, alors qu’elle est censée servir le bien commun et  l’intérêt général, l’administration peut être dévoyée, détournée de ses finalités et devenir le bien du Prince.

Les finalités premières que sont le bien commun et le vivre ensemble passent alors au second plan face aux intérêts privés, puisque d’un côté, les acteurs publics peuvent habiller l’apparence de leurs décisions avec les intentions les plus nobles pour masquer les intérêts privés auxquels ils se soumettent.

Et de l’autre, les Administrations elles-mêmes –entités sociales particulières dédiées au service public, avec un grand A- peuvent en arriver à servir leurs propres intérêts, ceux de leurs agents, au détriment de l’intérêt général de la société toute entière.

Relativisme, nihilisme, bureaucratie, utilitarisme, clientélisme, …sont autant de maux qui peuvent frapper les administrations, constituer autant de brèches au bien commun et à l’intérêt général, et ces maux dessinent les contours de la mal administration.

Ces  atteintes à l’administration publique et à la confiance publique par des personnes exerçant une fonction publique sont fermement réprimées par la loi et le Code Pénal. Il s’agit aujourd’hui pour les acteurs publics d’identifier et de prévenir les risques liés à la gestion des administrations publiques, notamment dans le domaine comptable et financier.

  1. Les  atteintes à l’intérêt général et au bien commun qui caractérisent la mal administration :

Parmi les principales atteintes qui caractérisent la mal administration, les abus d’autorité dirigés contre l’administration elle-même ou contre les particuliers, les manquements au devoir de probité et les atteintes à la confiance publique par le délit de favorotisme.

  1. les abus d’autorité dirigés contre l’administration :

Dans les abus d’autorité dirigés contre l’administration on peut retrouver des faits tels que prendre des mesures destinées à faire échec à l’exécution de la loi ou de continuer à exercer des fonctions d’autorité publique, des missions de service public ou un mandat électif public ayant pris fin ;

  1. Les manquements de devoir de probité :

Le devoir de probité signifie que le fonctionnaire ne doit pas utiliser les moyens du service à des fins personnelles, ni avoir d’intérêts dans les personnes morales de droit privé (ex : entreprises) que ses fonctions l’amènent à contrôler. Ce devoir est complémentaire à l’obligation de se consacrer à ses fonctions.

Dans son rapport pour l’année 2015 au Premier ministre et au Garde des Sceaux, le Service central de prévention de la corruption (SCPC) [1], les manquements au devoir de probité apparaissent comme le premier motif de condamnation des élus et des fonctionnaires territoriaux. Ces infractions en hausse impliquent de renforcer la prévention, l’information et la formation, afin qu’élus et agents évitent de les commettre ou d’y participer. 

L’infraction recouvre l’existence d’un corrompu et d’un corrupteur. C’est pourquoi le Code pénal distingue deux formes de corruption : l’une dite active, qui est le fait du corrupteur, et l’autre dite passive, qui est le fait du corrompu.

b) Parmi les autres manifestations de la mal administration, le délit de favoritisme :

Le délit d’octroi d’avantage injustifié, communément appelé délit de « favoritisme » : Le délit de favoritisme implique la réunion de deux éléments matériels cumulatifs : le fait de procurer ou de tenter de procurer un avantage injustifié ; la méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics

Ainsi pour prévenir ce délit en matière d’achat public, un guide pratique de l’achat innovant (2014), document édité par les ministères économiques et financiers, propose un « tableau des bonnes et mauvaises pratiques en matière d’achat public innovant sous la forme de quinze facteurs clés de succès. » Parmi ces facteurs clés figurent des principes déontologiques en matière d’achat public.

B) les instances de détection des infractions en matière de probité :

La détection des infractions en matière de probité repose sur les principaux acteurs suivants:

– des administrations, notamment la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et la direction générale des finances publiques (DGFiP) ;

– des juridictions, principalement, en matière de gestion publique locale, les chambres régionales des comptes, où l’examen de gestion opéré par les juridictions financières fait parfois apparaître des manquements à la probité ;

– des autorités administratives indépendantes, comme la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HAVPT) , dont les contrôles peuvent conduire à la découverte d’infractions, l’Autorité des marchés financiers, qui peut être alertée par certaines transactions suspectes, ou la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) (cf. § 5.3), qui peut détecter certaines infractions après examen des données comptables dont elle dispose ;

– des services de renseignement, à l’instar de Tracfin qui est destinataire des déclarations de suspicions provenant des établissements financiers ;

– des services de police : C’est notamment à cette fin que l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF) a été institué au sein de la direction centrale de la police judiciaire du ministère de l’Intérieur, en tant qu’unité d’appui stratégique, chargée du recueil du renseignement, de la centralisation et de l’analyse des différents champs d’infractions.

  1. Les risques de mal administration relevés par les CRC : L’examen de gestion :

Les chambres régionales des comptes (CRC), à travers l’examen de la gestion des collectivités territoriales, sont garantes du respect des principes qui fondent l’action publique. Elles apprécient les conditions dans lesquelles sont exercées les responsabilités financières des collectivités territoriales et de leurs dirigeants. En ce sens, le contenu des recommandations tirées de l’examen de gestion entre dans le champ de la déontologie.

Cet examen porte sur la régularité mais également sur la qualité de la gestion. Les chambres n'ont pas à apprécier l'opportunité des choix politiques des élus. En revanche, elles examinent la sincérité des comptes, l'équilibre financier des opérations, l'économie des moyens mis en œuvre et leur efficacité, c'est-à-dire la comparaison des moyens avec les résultats obtenus. Elles peuvent ainsi être conduites à procéder à une évaluation des politiques publiques locales. Leur rôle dans ce domaine est surtout préventif, en veillant à la régularité et à la transparence de la gestion publique.

Les contrôles se déroulent sur place et sur pièce, sur base d’un programme déterminé par le président de la chambre régionale. Les observations résultant de cet examen font l'objet d’un rapport d'observation provisoire qui fait l’objet d’une délibération de la Chambre et est adressé à l’organisme contrôlé. Pour rendre la procédure contradictoire, l’ordonnateur adresse ses réponses à la chambre qui doit les publier en annexe de ses observations. Les observations deviennent ensuite définitives et sont portées à la connaissance des assemblées délibérantes et rendues publiques. Le rapport d'observation fait obligatoirement l'objet d'un débat devant l'assemblée délibérante.

D) Autre risque de mal administration : les infractions financières

a) Infractions relevant de la Cour de discipline budgétaire et financière

Ordre de juridiction à part entière (même si elle est peu connue du grand public et qu’elle s’est illustrée dans l’affaire de Bernard Tapie), la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) est chargée de sanctionner la commission d’infractions spécifiques par les ordonnateurs dans le cadre de leurs fonctions. Créée en 1948 dans le but de revitaliser le contrôle de l’exécution du budget et de pallier les insuffisances relevées, principalement en matière de responsabilité des gestionnaires publics, une nouvelle juridiction administrative spécialisée, la CDBF, a vu le jour parmi les institutions associées à la Cour des comptes. Les deux Cours sont cependant distinctes et indépendantes.

Concernant le domaine infractionnel, la Cour instruit, juge et prononce des sanctions sur la base d’infractions légales qui lui sont propres. Plus précisément, les infractions qu’elle sanctionne répriment la violation des règles relatives à :

– l’exécution des recettes et des dépenses, la gestion des biens des collectivités publiques – qu’il s’agisse de l’État ou des collectivités locales – ou des organismes soumis au contrôle des juridictions financières ;

– l’octroi d’avantages injustifiés à autrui entraînant un préjudice pour l’organisme ou le Trésor public ;

– l’omission faite sciemment de souscrire les déclarations à produire aux administrations fiscales du fait des dispositions du Code général des impôts et de ses annexes ;

– la faute grave de gestion commise par un dirigeant d’entreprise publique ;

– l’inexécution de décisions de justice par les ordonnateurs qui entrent dans le champ de compétence de la CDBF.

Le champ de ses justiciables, limitativement énumérés, embrasse notamment tous les fonctionnaires des collectivités territoriales, de leurs établissements publics ainsi que des groupements de collectivités territoriales, et tout représentant, administrateur ou agent des autres organismes qui se trouvent soumis au contrôle de la Cour des comptes ou à celui d’une chambre régionale ou territoriale des comptes.

L’action de la CDBF est complémentaire de celle du juge pénal, les mêmes comportements pouvant constituer des infractions à la fois financières et pénales. Les deux procédures ne sont en effet pas exclusives, le cumul des sanctions étant conforme au principe non bis in idem dès lors que les sanctions prononcées in fine ne dépassent pas le quantum maximum de l’une des deux infractions poursuivies. L’action complémentaire des juridictions répressives et financières doit normalement permettre de « renforcer l’efficacité de la réponse apportée par les autorités publiques aux manquement constatés ». Pourtant, l’action de la CDBF pâtit depuis son origine d’un champ de compétence réduit et d’une activité restreinte, ce qui ne lui permet pas de remplir cet objectif.

b) la gestion de fait :

La gestion de fait est une construction jurisprudentielle du xixe siècle. Sa définition contemporaine est tirée de l’article 60-XI de la loi de finances n° 63-156 du 23 février 1963, selon laquelle est comptable de fait « toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d’un comptable public, s’ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public », ou « reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d’un organisme public ».

La gestion de fait est donc le maniement de deniers publics par une personne n’ayant pas la qualité de comptable public. Il s’agit d’une violation du principe de séparation des ordonnateurs et des comptables. La constitution d’une gestion de fait assimile le gestionnaire de fait à un comptable public ; il doit donc rendre compte de sa gestion dans les mêmes conditions qu’un comptable patent et peut dès lors être sanctionné selon une procédure spécifique par la chambre régionale des comptes pour les collectivités territoriales.

La gestion de fait peut résulter de l’utilisation d’associations dites transparentes, de l’encaissement de recettes et paiement de dépenses corrélatives, de l’encaissement par des agents publics de remises accordées par des fournisseurs à des organismes publics, de l’usage de procédés dits de mandats fictifs, de la détention de fonds publics sans titres.

  1. Les maux et les turpitudes de mal administration :

 

 

L’intérêt général peut être mis à mal par un certain nombre de maux qui caractérisent la mal administration. Ces maux peuvent toucher tant aux fonctions de l’administration qu’à son organisation elle-même.

La notion de bien commun que doit servir l’administration s’en trouve menacée par une vision utilitariste, bureaucratique ou relativiste de l’administration. En effet, il est dangereux de laisser aux seules lois du marché la définition des finalités auxquelles doit tendre l’administration. Et il est également contraire à l’intérêt général de l’aborder sous un angle purement utilitariste, comme produit de l’ajustement spontané des intérêts particuliers. Et enfin, le fait que la notion même de valeur soit remise en question est symptomatique d’une crise alimentée par des approches qui accordent peu de poids aux fondamentaux qui transcendent les réalités purement marchandes, dépassent l’individualisme et placent l’humain au cœur des préoccupations.

L’administration aujourd’hui, ne se peut se satisfaire des travers que sont le clientélisme, le frénétisme, le carriérisme, l’arrivisme, voire le fanatisme ou le nihilisme…. Qui s’alimentent les uns les autres et participent de la crise de confiance que vit l’administration.

 

 

L’approche volontariste, se fonde, au contraire, sur la notion d’intérêt public résultant du dépassement des intérêts particuliers et participe à une bonne administration. Cette notion de bonne administration constitue une exigence fondamentale de l’Etat de droit.

Il en va ainsi de la responsabilité des acteurs (élus et fonctionnaires) que de concourir à une bonne administration à travers leurs actions :

-en établissant des politiques publiques concertées avec les citoyens et usagers de services publics, en adéquation avec leurs besoins ;

-en veillant à une administration transparente, équilibrée et sincère dans ses modalités de gestion

-en gérant, planifiant, anticipant puis évaluant les politiques publiques mises en place : l’absence d’évaluation participe à la mal administration, surtout dans le contexte de restriction des deniers publics

-en affirmant le rôle des managers et les dotant des outils adéquats : les managers tiennent une place importante dans une bonne administration : en effet, les acteurs comptent tout autant que les actions et une action qui ne tient pas compte des finalités et de l’intérêt général ne participe pas au bien commun.

 

II) Des principes déontologiques pour redonner la confiance dans l’action publique :

 

Le terme « déontologie » est issu d’un ouvrage de Jeremy Bentham, publié en 1834. Le terme associe deux mots grecs : deon (ce qui convient) et logos (la science, l’explication, le discours).

Dans le champ de l’action publique, la déontologie peut être définie comme l’ensemble des principes qui guident les comportements des acteurs publics : s’agissant des fonctionnaires, il s’agit des principes s’appliquant à leurs activités professionnelles et à leurs métiers.

Ces principes reposent sur des dispositions normatives tirées de lois et de règlements ainsi que de l’interprétation jurisprudentielle tirée, notamment, de grands principes constitutionnels. Ils fondent les responsabilités déontologiques des agents publics.

Ces principes sont sources de motivations mais aussi d'exigences. Ils revêtent un caractère obligatoire, et, en cas de non-respect, sont parfois sanctionnables. Ils sont accompagnés de mécanismes de protection et de divers droits destinés à permettre l’exercice des responsabilités qui incombent aux fonctionnaires.

La déontologie se distingue de la morale ou de l’éthique qui relèvent des convictions de chacun, de la recherche personnelle d’une juste manière d’être, d’une certaine conception de la sagesse humaine dans l’action.

A.Les principes déontologiques applicables aux fonctionnaires sont créateurs de sens pour l’action publique

 

La fonction publique en général, et celle territoriale en particulier, reposent donc sur plusieurs principes déontologiques. Ces principes qui constituent la part centrale du statut de la fonction publique peuvent être classés en deux catégories qui s’équilibrent :

 

•             des devoirs : loyauté, indépendance, neutralité, secret professionnel et transparence dans l’exercice des responsabilités ;

 

•             des droits et des garanties qui leur sont propres et représentent les conditions de la protection des agents publics et la contrepartie des devoirs.

 

Au premier de ces devoirs qui s’impose aux agents publics, la loyauté envers son institution. Elle se distingue de celle à l’égard des personnes en tant que telles et se décline en différentes obligations juridiques : l’obéissance, la discrétion professionnelle et le devoir de réserve

 

B. La déontologie propre aux élus locaux s’impose pour redonner la confiance dans l’action publique

 

Il est désormais possible d’affirmer que la fonction élective locale repose sur des principes déontologiques pouvant, comme pour les fonctionnaires, être classés en deux catégories de devoirs et de droits qui s’équilibrent mutuellement.

 

Les normes de comportement que les élus doivent adopter dans l’exercice de leurs fonctions et que les citoyens sont en droit d’attendre de la part de leurs représentants sont désormais formalisées par le Parlement sous la forme d’une charte de l’élu local [1]. Ce document consacre des principes déontologiques (obligations d’impartialité, de diligence, de dignité, de probité et d'intégrité) mais aussi prescrit des règles de comportement, notamment dans certaines situations de conflits d’intérêts.

 

D'autres obligations, qui ne figurent pas dans cette charte, pèsent sur les élus locaux et revêtent un caractère déontologique :

 

  • les obligations liées aux comptes de campagne ou au financement politique ;

 

  • la prise en compte des obligations en matière de gestion publique, notamment dans le champ de l'examen de gestion par les chambres régionales des comptes ;

 

  • les responsabilités résultant des exigences d'exemplarité des employeurs publics.
     

L’obligation légale de souscription d’une déclaration d’intérêts et d’activités et celle concernant le patrimoine sont désormais applicables aux élus locaux tout comme aux responsables publics et parlementaires depuis la loi du 11 octobre 2013.

 

Signalons qu'il est prévisible que d’autres dispositions - tirées d'un rapport datant de 2012 de la Commission de rénovation et de déontologie de la vie publique [2] - concerneront, un jour ou l’autre, l’ensemble des exécutifs des collectivités d’une certaine taille :

 

  • le contrôle par une autorité de déontologie des départs d’élus locaux vers le secteur concurrentiel ;

 

  • l’encadrement des activités de lobbying et de représentation d’intérêts ;

 

  • la généralisation des codes de conduite auxquels devraient souscrire les représentants d’intérêts mais aussi les acteurs exposés aux risques de conflits d’intérêts.

 

Conclusion :

Les acteurs ont une stratégie rationnelle mais elle ne fonctionne pas nécessairement de manière harmonieuse. Les esprits ne sont pas convaincus par ce qui est contraire à leur équation. Une régulation est nécessaire. On ne gouverne pas par les valeurs. On ne fait pas changer une organisation simplement en faisant adopter de nouvelles valeurs. Elles doivent être intégrées dans la réalité de l'institution pour produire des changements de comportement. Elles ne sont intégrées que si elles ont du sens pour ceux qui sont appelés à les adopter et en cohérence avec leur univers de référence.

Il est impossible d'agir sans collectif et sans objectif. Dans ceux-ci, certains ont intérêt à un changement et ont le pouvoir d'y engager l'organisation. Il importe de raisonner sur les moyens beaucoup plus que sur les fins. La méthode compte tout autant que les finalités. L'amélioration de la cohésion et celle de l'engagement sont les leviers pour atteindre des objectifs et renforcer la capacité des organisations à surmonter les maux de mal administration.



[1] Cf. la loi n° 2015-366 du 31 mars 2015 visant à faciliter l’exercice, par les élus locaux, de leur mandat

[2] « Pour un renouveau démocratique », 2012

 

 

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